L’eau entre « en commun », « droit humain » et « économie globale » : une marche vers l'impossible ?

Remarques analytiques pour des concepts à la recherche de leur portée pratique, juridique et politique.
Sylvie Paquerot, Gabriel Blouin Genest, University of Ottawa, Canada
Published: 5 years, 1 month ago (10/23/2012)
Updated: 3 years, 7 months ago (04/10/2014)

Bien commun et droits humains : un axe de résistance

La seconde moitié de la dernière décennie du 20e siècle a vu réapparaître une vieille notion de philosophie politique, celle du/des bien/s commun/shttp://lexicommon.coredem.info/article4.html# Page consultée le 27 septembre 2012. devant l’émergence d’un régime « global » de fait qui se déploie graduellement à partir de la sphère du droit économique et commercial international, et qui s’étend de plus en plus largement, ce que l’on reconnaît généralement sous le concept de globalisation : « [p]ar « globalisation », on entend que le marché s’organise - et doit être traité - comme un tout et exploité comme tel par les opérateurs. »J.-M. Servet, « Du troc au réseau : les marchés dans l’histoire » dans Le marché : loi du monde moderne?(1993) Sciences humaines, hors série no 3, novembre-décembre, p. 24. Or, le déploiement du marché mondial et de ses « règles » n’est pas que spatial. Il déborde largement aujourd’hui les domaines relevant depuis des siècles de l’échange marchandB. Oppétit, « Droit du commerce international et valeurs non marchandes » (1993) Études de droit international en l’honneur de Pierre Lalive, Bâle/Francfort, Éd. Helbing et Lichtenhahn, p. 310. , pour en venir à caractériser l’ordre international en tant que tel, réduit à un « anti-espace » où s’échangent et se vendent biens, produits et services. On assiste en effet à : « l’essai de construction d’une société globale fondée sur le marché et la régulation marchande de l’ordre mondial »C. R. S. Milani, « La globalisation, les organisations internationales et le débat sur la gouvernance » (1999) dans M. Beaud, O. Dollfus, C. Grataloup et coll. Mondialisation : les mots et les choses, Paris, Karthala, p. 169. . Les biens communs naturels, l’eau, la terre, la forêt, la mer et les océans, le vivant, sont aujourd’hui l’objet d’une appropriation sans précédent. Cette logique de privatisation prévaut également dans les secteurs comme la culture, l’éducation, la recherche scientifique, la santé... et même le droit en lui-mêmeM. Delmas-Marty, « Droit mondial et réalisme des relations internationales » (1999) Mondialisation et gouvernance mondiale : problèmes économiques et sociaux, nos 2.611-2.612, 7-14 avril, La Documentation française, p. 47. .

Parallèlement, au tournant du millénaire, les « droits humains » ont été largement invoqués pour résister à la société de marché proposée dans le cadre de la mondialisation économique. Droit à la santé, droit à l’éducation, droit au travail et surtout le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et de leurs ressources serviront d’arguments pour refuser la libéralisation des marchés et ses conséquences pour les populations. Les droits et leur revendication se sont donc bien souvent posés en opposition au déploiement du libéralisme économique dans l’espace global, sans en contrer, comme nous pouvons aujourd’hui le constater, l’accaparation de cet espace public. Peter Leuprecht, ancien secrétaire général aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe affirmera même, à l’occasion du 50e anniversaire de la Déclaration universelle que : « [s]i nous n’y prenons pas garde, lors du 100e anniversaire, il ne restera de cette déclaration que le droit de propriété ». Bertrand Badie, pour sa part, qualifiera les droits humainsTout en étant conscients du débat sur le relativisme culturel et le caractère historiquement et contextuellement situé des droits de l’homme, nous prenons ici pour acquis qu’en termes normatifs, la Déclaration universelle des droits de l’homme représente tout de même un « objectif commun à atteindre » exprimé par la communauté internationale. Nous avons cependant sciemment choisi d’utiliser l’expression droits humains qui, tout en constituant un anglicisme, n’a pas le caractère restrictif de l’expression droits de la personne. Étant plus neutre du point de vue du genre, cette expression correspond aussi à celle utilisée en espagnol : derechos humanos. comme « le premier de nos biens communs ». C’est que les biens communs ne sont pas que des choses ; ils sont avant tout des rapports sociaux comme le rappelle Alain LipietzLes biens communs, Passerelle-dph n°2, mai 2010, pp. 22-23, accessible à http://mercredis.coredem.info/_docs/dossiercompletbasseresolution.pdf. ainsi que la possibilité, « l’opportunité » ou la « capabilité » dirait Amartya SenPour une analyse de Sen sur l’interaction entre opportunité/capabilité et droits humains, voir par exemple A. Sen « Human Rights and Capabilities » (2005) Journal of Human Development, vol 6, no 2, pp. 151-166. , de la réalisation des conditions qui caractérisent la matérialisation de ces droits.

En regard de la problématique de l’eau, cette globalisation marchande est évidemment lourde de conséquences. L’eau, ressource vitale limitée, est ainsi devenue, au tournant du millénaire, un symbole par excellence de la « marchandisation » du monde, qui ne constitue pas qu’un slogan militant, mais le reflet d’une réalité qui peu à peu, s’inscrit dans les règles internationales. C’est ainsi que la bataille pour la reconnaissance du droit à l’eau en tant que droit humain deviendra emblématique de cet axe de résistance à l’extension du marché global et permettra de préciser la réflexion sur les liens essentiels entre biens communs et droits humains, liens qui sont explorés dans ce présent texte introductif. Il convient donc, dans cette perspective, d’articuler la problématique de l’eau « bien commun » et de l’eau « droit humain » dans le cadre de la libéralisation économique et du déploiement généralisé du système économique capitaliste afin d’en saisir les nuances et défis.

C’est que ni la notion de bien commun à elle seule, ni la reconnaissance d’un droit humain à elle seule, ne peuvent représenter un frein efficace à la logique marchande, car, d’une part, « [d]eux conceptions des biens publics mondiaux s’opposent, qui renvoient à deux mondes différents, celui du marché et celui d’un patrimoine commun et universel »J. J. Gabas et P. Hugon. « Les biens publics mondiaux et la coopération internationale » (2001) dans Biens publics à l’échelle mondiale, Bruxelles, Colophon, p. 44. , et d’autre part, la conception libérale des droits humains ne suppose aucunement la non-appropriation des biens nécessaires à leur mise en œuvre. La reconnaissance de l’accès à l’eau et à l’assainissement comme un droit humain fondamental par l’ONU en 2010 ne peut donc pas permettre de prétendre à l’automatique réalisation de ce droit, ni même à sa conception comme bien non appropriable, spécifiquement car la nature de l’objet en question s’oppose à la logique de « marchandisation » et d’appropriation qui correspond au cadre dominant actuel. Penser en termes de droits humains ne devrait pas amener à sous-estimer les « cadres » dans lesquels ces droits sont appelés à se réaliser.

Les droits humains sont de plus en plus largement revendiqués comme critères effectifs de la détermination des biens communs à l’échelle universelle. Pour certains, même s’il est impossible d’appliquer largement des principes de justice distributive sur le plan international, non seulement parce que la souveraineté constitue une barrière à l’atteinte d’objectifs définis plus globalement, qui exigeraient des règles de définition communesA. Follesdal. The Significance of State Borders for International Distributive Justice (1991) Ph.D. Thesis, Cambridge, Harvard University. pp. 185 et suivantes., mais aussi au vu de la diversité du monde, ceci ne s’applique qu’au-delà de la mise en œuvre des droits humains qui constituent un critère universellement reconnu. Les frontières ne seraient signifiantes en matière de justice distributive qu’au-delà de la limite de la mise en œuvre des droits humainsA. Follesdal, op. cit., p. 188. . Le/s bien/s commun/s seraient ainsi définis sur la base de leur caractère essentiel aux droits, eux-mêmes universels.

Mais « les biens communs » comme « le bien commun » émanent généralement d’un système politique organisé qui le/les définit et détermine les règles devant s’y appliquer ainsi que les processus par lesquels ils doivent et peuvent être réalisés. Pour être opératoire, la fiction du droit doit traduire « un sens collectivement décidé »F. Ost. La nature hors la loi : l’écologie à l’épreuve du droit (1995) Paris, La Découverte. p. 19. , ce qui n’existe actuellement pas à l’échelle mondiale, posant de la sorte le défi de « l’espace » dans la réalisation des droits/du droit en lien avec un bien commun présenté comme universel, mais qui évolue dans un cadre politiquement « désorganisé », ou à tout le moins organisé vers d’autres visées que « l’en commun ». 

L'espace des biens collectifs réinventé : quel commun, pour quelle finalité et pour quelle communauté ? 

Certains des éléments présentés ci-dessous ont été publiés dans G. Blouin Genest, F. Julien et S. Paquerot, L’Eau en commun, Montréal : PUQ, 2012.

Si la politique doit être aussi et encore, sur le plan mondial, « l’effort commun d’un ensemble humain pour vivre selon une norme acceptée du juste », selon les termes de Gérard MairetG. Mairet, Le principe de souverainetéé́ : histoire et fondements du pouvoir moderne (1997), Paris : Gallimard, p. 191. , la problématique des biens communs et de leur sens prend ici toute sa dimension. Cette question est particulièrement importante lorsqu’on aborde l’enjeu de l’eau à l’échelle mondiale, puisque nous nous situons dans un contexte où, précisément, cet « espace public » et cette « communauté politique », qui pourraient assurer la délibération permanente autour du juste et du légitime, n’existent pasIdem., p. 207. . Plutôt que « l’instabilité constitutive de la res publica »Idem., p. 208. propre à l’indétermination démocratique, c’est l’inexistence même de cette res publica qui caractérise la scène internationale. Aussi paradoxale que cela puisse paraître, la structuration de « l’espace global », notamment au travers de la mondialisation contemporaine, ne s’est pas nécessairement accompagnée de la production d’une « conscience collective effective ». Les difficultés à nommer la chose partagée en commun reflètent en quelque sorte une forme de déni d’existence, c’est-à-dire « [l]a suspension de toute nécessité, voire de toute légitimité de choix politiques effectifs »J.-L. Nancy et J.-C. Bailly. La comparution (politique à venir) (1991) Paris : Christian Bourgeois, p. 91. . Le problème de « l’en commun » se pose ainsi précisément en termes politiques, ou plutôt en termes « d’absence » de reconnaissance politique à cette échelle.

Le collectif, celui de la communauté politique qui se veut universelle, sans exclusion, a subi une large disqualificationLa fable de Garret Hardin, dont la « morale » peut se résumer par « la liberté des biens communs conduit à la ruine de tous », a servi de base à un nombre incalculable d’auteurs dans le domaine des ressources communes; voir à ce titre S. Paquerot, Le statut des ressources vitales en droit international (2002), Bruxelles : Bruylant p. 25 et suivantes. et semble même avoir perdu la faculté de se nommer : « [l]e bien, terme aux multiples facettes, est […] soit nié, soit tiré vers la propriété, et se fige sur son sens juridico-économique capitaliste »F. Lille et F. Verschave, On peut changer le monde à la recherche des biens publics mondiaux (2003), Paris : La Découverte, p. 94. . Cette conception réductrice des bien publics/communs est tout à fait perceptible en ce qui concerne l’eau, particulièrement avec la domination de sa conception comme « ressource » qui pousse à l’appropriation, à la marchandisation et à l’exploitation. Dans ce contexte, l’eau comme « bien » s’est orienté beaucoup plus vers les « biens marchants » que vers les « biens communs »Nous ne souhaitons pas ici élaborer sur les différents sens que peuvent prendre les concepts de biens communs, biens publics, intérêts communs, etc., mais plutôt nous en tenir au sens qu’a acquis ce concept à travers les résistances contemporaines. Pour une analyse de ses différents sens, voir par exemple G. Blouin Genest, F. Julien et S. Paquerot, op. cit., pp. 16-21. . L’absence de communauté politique permettant de qualifier et reconnaître « l’en commun » au-delà des souverainetés nationales s’est ainsi soldée, pour l’eau, mais également pour bons nombres d’autres « biens », par l’accaparation de l’espace public supranational par le secteur privé, notamment au travers de la domination de la compréhension de ces « biens » comme « ressources » exploitables et devant être gérées par le marché.

Pour élargir la considération et situer la discussion dans la perspective d’une véritable communauté politique, ce qu’il faudrait donc chercher à faire, c’est plutôt de « […] définir d’abord les biens et les maux publics à partir de droits et de besoins sociaux, dans une vision écologique qui soit au moins “soutenable”, et en déduire ce que l’on demande à l’économie d’assurer »F. Lille et F. Verschave, op. cit., p. 95. , et non l’inverse. Les droits humains pourraient ainsi devenir le critère, le fondement de ce que nous avons « en commun », conformément à l’article 28 de la Déclaration universelle des droits de l’homme qui stipule que : « [t]oute personne a droit à ce que règne, sur le plan social et sur le plan international, un ordre tel que les droits et libertés énoncés dans la présente Déclaration puissent y trouver plein effet. »Déclaration universelle des droits de l’homme, A.G.. Res. 217A (III), U.N. Doc. A/810, (1948). Caractères gras ajoutés. C’est précisément cet « ordre » nécessaire à la réalisation des droits, et notamment du droit humain à l’accès à l’eau et à l’assainissement, qui s’avère entravé par le libéralisme mondialisé et sa reproduction par nombre d’initiatives et d’institutions internationales contemporaines. Celles-ci, en reposant ou s’appuyant sur le marché comme « ordre » de gestion et d’organisation, se concrétisent au travers d’une relation problématique entre l’eau et l’espace public mondial, puisque par nature l’eau ne respecte pas les structures nationales, mais que par juridiction, elle y est soumise, fondant de la sorte les difficultés du « commun » dans l’espace mondial.

Les difficultés de transposition de la notion de "commun" dans l'espace mondial. 

Objet de pouvoir, contrôlé par le souverain comme accessoire de la terre, du territoire sur lequel il exerce sa souveraineté, l’eau n’y a cependant jamais été entièrement réductible et les souverainetés concurrentes se sont parfois affrontées autour de cette ressource « vitale », en même temps qu’elles organisaient, sur leur propre territoire, les règles d’accès, d’usage et de protection de l’eau, y compris lorsque des intérêts privés en assumaient certains aspectsLe système français en est l’exemple typique. Voir à ce sujet M. Laimé, Le dossier de l’eau pénurie, pollution, corruption (2003), Paris : Seuil, p. 69-90. . Attribut de la souveraineté, le territoire, et l’eau y étant associée, demeurent aujourd’hui essentiellement perçus comme tels, malgré l’interdépendance de plus en plus grande qui détermine dans les faits les possibilités d’usage, de protection et de distribution de l’eau. Devant cette interdépendance croissante et l’incapacité des États souverains de répondre aux problèmes transfrontaliers ou parfois même planétaires qui se posent, le pouvoir réel sur les ressources en eau se déplace peu à peu, du souverain au marché qui, lui, s’est affranchi des territoires et peut se permettre, à l’échelle mondiale, de proposer un « marché commun ».

Entre sa soumission traditionnelle au pouvoir souverain, qui dans certains cas a permis d’assurer un accès équitable à la ressource dans le cadre national, et le nouveau pouvoir transnational des marchés nourri d’une extension de la liberté des échanges, l’eau, ressource vitale, devient plus que jamais objet de pouvoir : « [l]’eau, c’est toujours la vie, l’eau c’est parfois la mort. Mais l’eau c’est aussi le pouvoir, l’eau c’est aussi l’argent. Car l’eau est un bien, Mesdames et Messieurs, et ce sera demain encore plus qu’aujourd’hui, une richesse »L. Fauchon, « Gestion future des ressources en eau dans l’espace méditerranéen » (1998) Congrès de Kaslik, Liban, p. 7.. Avec le déploiement transnational du marché dans le cadre de la mondialisation, l’attachement des États à la considération de l’eau comme attribut de leur souveraineté, irrévocablement associée au territoire puisque sans eau la terre est stérile, se double donc aujourd’hui très fortement de l’affirmation de leur souveraineté sur les ressources naturelles, qu’ils peuvent exploiter et échanger librement, principe qui participe de leur capacité de développement économique.

Or, malgré la nécessité objective, et impérieuse, de définir sur le plan universel les règles du vivre-ensemble pour garantir la préservation et la redistribution de cette ressource vitale et non substituable qu’est l’eau ; malgré la reconnaissance, en droit international, des droits humains qui constituent, par nature, une limitation au pouvoir, le fonctionnement actuel de la communauté internationale ne semble pas conciliable avec la poursuite du « bien commun universel »P. Allot, Eunomia : A New Order for a New World (1990) Oxford : Oxford University Press, chap. 15. , au-delà d’un éventuel « marché commun », produit précisément de l’ordre économique actuel qui, au-lieu de permettre la pleine réalisation des droits et liberté comme le souligne l’article 28 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, en entrave plutôt l’expression et la réalisation. Identifier un bien commun et définir les règles qui doivent s’y appliquer exigeraient de dépasser la souveraineté comme fondement de l’ordre juridique internationalM. Chemillier-Gendreau, Droit international et démocratie mondiale: les raisons d’un échec (2002), Paris : Textuel, p. 120. dans une forme de « cosmopolitisme » moderne, structure de gouvernance supranationale que l’on peine toujours à mettre en place au-delà des dictats du « marché commun » que l’on retrouve, notamment, dans les « règles communes » de l’OMC et d’autres ententes liées à la libéralisation du commerce, venant de la sorte mettre à mal les tentatives de définition d’un « en commun » qui ont parsemé l’Histoire.

Les différentes tentatives de qualification d'un "en commun" pour qualifier les éléments de l'environnement en droit international public. 

Malgré les difficultés rencontrées, attribuables à la fois aux faiblesses des outils normatifs et aux contradictions de valeurs et de finalités, quatre notions, principalement, sont apparues dans le droit international contemporain à la faveur de la problématisation à cette échelle de la question environnementale. Ces quatre notions, qui reflètent différents représentations et attributs d’un potentiel « en commun », sont : les « ressources partagées »PNUE, Projet de principes de conduite dans le domaine de l’environnement pour l’orientation des États en matière de conservation et d’utilisation harmonieuse des ressources naturelles partagées entre deux ou plusieurs État : Rapport du groupe de travail intergouvernemental d’experts sur les ressources naturelles partagées par deux ou plusieurs États sur les travaux de sa 5e session tenue à Nairobi du 23 janvier au 7 février 1978 ; Doc. UNEP/IG.12/2 du 8 février 1978, qui fait suite au Doc. UNEP/GC.6/17 du 10 mars 1978. , le « patrimoine commun de l’humanité »CNUDM, Nations Unies, Convention cadre des Nations Unies sur les changements climatiques (1992). Rio de Janeiro, 9 mai, Doc. NU A/AC.237/18 (Partie II)/Add.1. , le « patrimoine mondial de l’UNESCO »UNESCO, Convention pour la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel, Conférence générale de lUNESCOo, Paris, 17e session, 23 novembre, RT Can. 1976, no 45 (1972). et la « préoccupation commune de l’humanité »Rio, Déclaration sur l’environnement et le développement  (1992). Rio, 13 juin, Doc. NU A/CONF. 151/5/Rev.1. . On sait qu’aucun de ces concepts n’a recueilli à ce jour une interprétation consensuelle, mais on peut déduire des débats, à tout le moins, que chacune d’entre elles visait à « marquer » une certaine dimension de « mise en commun » au-delà de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles et de la liberté des échanges qui caractérisent l’ordre dominant.

Le concept de ressource partagée n’ayant été appliqué que pour tenter de qualifier des ressources transfrontières et s’appliquant strictement à la réalité matérielle de la ressource considérée (forêt chevauchant une frontière, réservoirs d’hydrocarbures transfrontières, fleuves ou aquifères transfrontières), nous ne nous attarderons pas ici sur son sens et sur sa portée spécifique. Soulignons simplement que deux interprétations concurrentes ont traversé les discussions : partage comme partition, au sens de « parts », et partage comme devant être « gérées ensemble », où on retrouve une dimension de commun, mais à l’échelle des territoires concernés et non d’un point de vue écosystémique ou universel. 

Le patrimoine mondial de l’UNESCO, pour sa part, apparaît au tournant des années 1970 avec un objectif explicitement situé sur le terrain de l’universalité : déterminer des biens possédant une valeur « universelle ». La création de cette catégorie juridique, en effet, vise à développer des outils de préservation du patrimoine, culturel et naturel, situés pour l’essentielNous ne traiterons pas ici des biens culturels situés dans les espaces internationaux, le cas de l’épave du Titanic illustrant actuellement la complexité de ce domaine. à l’intérieur des frontières étatiques. Une convention est adoptée en 1972, visant à inscrire la responsabilité de la communauté internationale dans la préservation de ces « biens patrimoniaux ». Selon les termes de cette convention toutefois, seul l’État sur le territoire duquel il est situé peut demander l’inscription d’un bien sur la liste du patrimoine mondial. 

La souveraineté demeure donc prédominante : « [i]l appartient à chaque État partie à la présente Convention d’identifier et de délimiter les différents biens situés sur son territoire »UNESCO, op. cit., art. 3. . De plus, l’État demeure le maître d’œuvre et le décideur en ce qui concerne l’usage et la préservation du bien visé. Si la préservation apparaît donc ici comme un objectif partagé, commun, le bien lui, ou la chose, le « patrimoine » visé, tout en étant décrété « mondial », demeure soumis à la fonction souveraine. On peut cependant percevoir, dans cette construction juridique, l’amorce de reconnaissance d’un « intérêt commun de l’humanité » à la préservation de ces biens.

Le concept de patrimoine commun de l’humanité (PCH), pour sa part, introduit dans certains instruments de droit positif à la fin des années 1970 sans définition préciseAccord sur la Lune, Accord régissant les activités des États sur la Lune et les autres corps célestes (1979). Rés. AG 34/68, Doc. off. AG NU, 34e session, Supp. no 46, p. 86, Doc. NU A/34/46, NY, 5 décembre, 18 ILM 1434 ind. JIL 399. , puis défini à travers de difficiles débats au début des années 1980 dans la Convention des Nations unies sur le droit de la merCNUDM, op. cit., ne vise pas la même réalité : ce sont les espaces hors souveraineté qui sont ici concernés. L’apparition de ce concept dans le droit international contemporain exprime en quelque sorte une aspiration à introduire le « commun » à une échelle où il n’a encore jamais véritablement pris forme. Il est en partie lié avec d’autres idées du même ordre qui se sont développées pour régir le « commun » sur le plan national : domanialité du côté du droit public, choses communes en droit civil, trust en droit anglo-saxon, etc.F. Ost, op. cit., p. 307. 

Il exprime cependant aussi, au moment où il émerge, une aspiration très forte à la redistribution, que la plupart de ces concepts juridiques « cousins » ne traduisent pas. Comme de nombreux auteurs l’ont souligné avant nousD. Gaurier et P.-J. Hesse, « La permanence d’un mythe: patrimoine commun des pauvres ou patrimoine commun de l’humanité ? » (1991) Annuaire de droit maritime et aérospatial, vol. 11, p. 61-88., c’est d’abord la crainte de se voir exclus des bénéfices de l’exploitation des ressources extraterritoriales, auxquelles ils n’ont pas encore les moyens d’accéder, qui motive les pays en développement dans cette démarcheA. Cassese, International Law in a Divided World (1986), Oxford : Clarendon Press, p. 391.. Bien que ce concept, du point de vue philosophique, soit fortement connoté de l’idée de transmission et donc de préservation, à l’époque où il émerge et se construit, il est largement interprété comme un concept visant l’exploitation et l’accèsVoir par exemple I. Brownlie, « Protection of the global heritage », dans J.R. Hall (dir.), Order, Freedom, Justice, Power : The Challenges for International Law. Proceedings of the 75th Anniversary Convocation of the American Society of International Law (ASIL), tenu à Washington du 23 au 25 avril 1981, Washington, The American Society of International Law, p. 36 ; D. Guruswamy, « International environmental law : Boundaries, landmarks and realities » (1995), Natural Resources and the Environment, vol. 10, no 2, p. 48. et donc profondément imprégné de l’idée de ressource dédiée à l’exploitation, cadrant la démarche dans la marchandisation des « ressources » en question et non dans la reconnaissance de leur accès comme « chose commune » ou « droit humain ». 

Après les débats ayant entouré l’introduction du concept de patrimoine commun de l’humanité dans la convention sur le droit de la mer et le traité sur la Lune et les autres corps célestesAccord sur la Lune, op. cit. , ce dernier n’a plus jamais été utilisé en droit international pour qualifier une ressource, soit-elle située au-delà des frontières de souveraineté des États. Il n’est pas pour autant disparu des débats et de la doctrine, mais dans les textes juridiques internationaux c’est essentiellement le concept de « préoccupation commune de l’humanité » qui a été utilisé depuis lors pour qualifier les ressources d’environnement, dont la plupart sont du ressort, d’une manière ou d’une autre, de la souveraineté des États. 

C’est en 1988, pour qualifier l’atmosphère, qu’apparaît pour la première fois le concept de Common Concern of Mankind, ou « préoccupation commune de l’humanité » dans une résolution de l’Assemblée générale des Nations UniesRésolution 43/53, Protection of Global Climate for Present and Future Generations of Mankind (1988). Rés. A/RES/43/53 du 6 décembre. , en « réponse » à une proposition du gouvernement de Malte intitulée Conservation of climate as part of the Common Heritage of MankindK. Baslar, The Concept of the Common Heritage of Mankind in International Law (1998), The Hague/Boston : Martinus Nijhoff Publishers, p. 287. . Le contenu juridique de ce concept, d’utilisation plus récente que celui de patrimoine commun de l’humanité, n’en est pas plus précis pour autant, et les interprétations de sa portée varient. On peut cependant supposer, étant donné son contexte d’émergence, qu’il se voulait une alternative au concept de patrimoine commun de l’humanité, s’agissant de qualifier les ressources d’environnement ou les ressources vitales. 

Dans une interprétation très minimaliste, certains considèrent qu’il s’agit d’un concept à travers lequel s’exprime l’action collective de la communauté internationaleW. Riphagen, « The international concern for the environment as expressed in the concepts of the “common heritage of mankind” and of “shared natural ressources” » (1980), dans M. Bothe (dir.), Tendances actuelles de la politique et du droit de l’environnement, Berlin : Erich Schmidt Verlag, p. 343-362. . Lorsqu’il est exprimé pour qualifier un problème environnemental ou une ressource, il suppose que la communauté internationale devra déployer des efforts communs pour coopérer et résoudre la situation.

Ce concept exprimerait, à la base, l’existence d’un « intérêt commun » qui requiert donc une action commune. C’est la communauté de responsabilité devant des problèmes communs, partagés, qui semble ici visée. On doit d’ailleurs noter que ce concept sera intégré explicitement aux conventions de Rio sur la biodiversité et sur le changement climatique, en même temps que la déclaration de Rio, elle, introduira le principe de responsabilités communes, mais différenciéesRio, op. cit. , qui complète la préoccupation commune d’une reconnaissance d’inégalité des responsabilités, bien que communes, devant ces préoccupations.

Ces concepts n’ont toutefois pas su assurer un fondement valide aux constructions juridiques destinées à organiser la destination universelle des biensJ. Touscoz, Droit international (1993), Paris, Presses universitaires de France, p. 297-298. , puisque : « notre droit est incapable de penser et d’instituer le collectif, […] là se trouve incontestablement la première raison de la non protection de l’humanité »C. Apostolidis, « La protection juridique de l’humanité » (1997), dans C. Apostolidis et coll. (dir.), L’humanité face à la mondialisation : droit des peuples et environnement, Paris : L’Harmattan, p. 171. , a fortiori de son éventuel patrimoine. Il reste cependant que les valeurs et finalités sous-jacentes aux discussions lors de l’élaboration de ces différents concepts semblent bien rejoindre, chacun à différents niveaux et avec différentes implications, celles que recouvre à l’heure actuelle l’utilisation du concept de « bien commun », s’agissant de l’eau douce et de la reconnaissance de son accès comme droit humain fondamental. 

L'eau, bien commun parce que droit humain universel.

On sait que les États ont, jusqu’à aujourd’hui, largement refusé de considérer l’eau au titre des enjeux environnementaux planétaires et on sait que généralement, l’argument fondant ce refus demeure celui de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles, et donc la considération de l’eau essentiellement comme « ressource », et ce, malgré sa reconnaissance récente comme droit humain par l’ONU.

C’est véritablement au début des années 1990 que l’on voit apparaître sur la scène publique internationale le discours de l’eau en tant que bien communAinsi d’ailleurs que le discours sur la « crise mondiale de l’eau » (voir J. Linton, What Is Water ? The History of a Modern Abstraction (2004), Vancouver : University of British Columbia Press). Il importe de se rappeler qu’à l’échelle nationale ou « interne », l’idée de l’eau comme bien commun est fort ancienne, puisque dans l’Empire romain, l’eau était res communis et que, par ailleurs, bien des États ont dans leur cadre législatif des statuts correspondant à cette idée pour qualifier l’eau. , qui se déclinera dans les années subséquentes de différentes manières. L’une d’entre elles reprendra explicitement le concept de patrimoine commun de l’humanité abordé précédemment. Ces différentes déclinaisons, scrutées et analysées dans leur contexte d’apparition et dans leur contenu, recèlent à la fois des éléments communs et des différences importantes du point de vue des aspirations qu’elles expriment. Nous ne nous attarderons ici qu’à deux de ces déclinaisons qui partagent au moins une des finalités sous-jacentes à la conception de « bien commun », soit la redistribution et la préservationNous laissons de côté ici l’analyse économique des biens communs (voir E. Ostrom, Governing the Commons(1990), Cambridge, Cambridge University Press), qu’on a vue par exemple apparaître dans la déclaration de Gérard Mestrallet, PDG de Suez/Lyonnaise des eaux en 2001 (voir G. Mestrallet, « La vraie bataille de l’eau » (2001), Le Monde, 26 octobre). On peut aussi identifier une telle conception à travers les analyses des biens publics à l’échelle mondiale amorcées par le PNUD au tournant du millénaire (voir I. Kaul, I. Grunberg et M. A. Stern, Global Public Good : International Cooperation in the Twenty-First Century (1999), New York : Oxford University Press. ; Kaul et coll., Providing Global Public Good : Managing Globalization (2003), UNDP : Oxford University Press., principes qui s’opposent à la mise en commun par le marché observé dans la « marchandisation de l’eau »Voir par exemple C. Baron « Société civile et marchandisation de l'eau: expériences internationales » (2005), Sciences de la société, n° 64, février. . Ces deux déclinaisons sont :

  1. une interprétation très proche de la « destination universelle » des biens, appuyée au caractère « vital » de l’eau et à l’exigence que nul n’en soit exclu, qui s’articulera étroitement à la reconnaissance de l’accès à l’eau en tant que droit humain et que l’on retrouve avec sa récente reconnaissance comme telle par l’ONU ;
  2. une interprétation plus « communautaire », largement répandue dans le monde anglo-saxon, issue des commons, dont le vecteur semble être le contrôle collectif des communautés sur cet élément de l’environnement, la capacité de ces communautés de préserver « contre » la marchandisation et la dilapidationCette tendance mériterait d’être mieux précisée, car plusieurs déclinaisons ont été identifiées. Toutes ne permettent pas une transposition de l’aspiration exprimée sur le plan universel, et toutes ne contiennent pas une dimension interpellant la dimension politique. Voir C. Baron et A. Isla, « Modèles d’accès à l’eau dans les villes d’Afrique sub-saharienne : entre efficacité et équité » (2005), Sciences et Société, no 64, p. 157-173. , ce que certains ont rapproché à l’idée de « d’État gardien »Pour une analyse du concept « d’État gardien » en relation avec les ressources en eau, voir par exemple P. Halley et J. Sotousek, L'environnement, un patrimoine commun et son État gardien - Aspects juridiques nationaux, transnationaux et internationaux, Édition Yvon Blais, à paraître. .

Dans le premier cas, l’exigence de départ est celle de l’accès universel, d’où découle une exigence de préservation et qui a pour conséquence de transporter le débat de la justice distributive et de la non-exclusion à l’échelle mondiale. Dans le second cas, si les deux aspects sont présents, celui de la préservation et celui de l’accès, la dimension universelle est moins perceptible, puisque les deux finalités sont ramenées à l’échelle des communautés, induisant une exclusion, au moins théorique, de ceux et celles qui n’appartiennent pas à la dite communautéLes analyses d’Ostrom ont largement nourri ce courant, et commandent une réflexion sur la notion de propriété: voir par exemple G. Champeau, « Elinor Ostrom, prix Nobel de l’économie, défend la propriété collective »(2009), Numerama, accessible à http://www.numerama.com/magazine/14207-elinor-ostrom-prix-nobel-de-l-economie-defend-la- propriete-collective.html, consulté le 22 août 2011. . Dans cette perspective, si le problème du « droit de détruire » associé à la propriété est en partie considéré, il reste que la possibilité d’exclure l’Autre, inhérente également à la propriété, demeure. Du point de vue juridique, l’évolution des débats, dans la doctrine, sera également influencée par cette double considération :

« [l]’utilisation de l’eau douce se heurte à deux limitations : la quantité et la qualité d’eau disponible. Ces deux limitations, bien qu’interdépendantes, donnent chacune lieu à des considérations juridiques de caractère différent. Le problème de la quantité pose une question de justice distributive. Le problème de la qualité soulève des questions qui relèvent davantage du domaine des limites de la responsabilité »P. Buirette, « Genèse d’un droit fluvial international (utilisations à des fins autres que la navigation) » (1991), Revue générale du droit international public, vol. 95, pp.7-8..

On voit bien ici en quoi les deux dimensions du discours de résistance à la globalisation des marchés s’avèrent inextricablement liées : si le droit humain à l’eau répond à l’enjeu de justice distributive, la nature collective de la chose et du bénéfice qu’elle représente pour la communauté politique, le bien commun, induit la responsabilité de préservation.

Cette approche analytique des enjeux de l’eau à l’échelle mondiale ne se limite toutefois pas aux mouvements de résistance. Elle rejoint les analyses académiques dans plusieurs disciplines, dont le droit. Ainsi, les règles de Berlin adoptée en 2004 par l’International Law AssociationILA, International Law Association, Berlin Conference 2004 – Water Resources Committee Report : Dissenting opinion, 9 août. chercheront à intégrer dans le domaine des ressources en eau les évolutions à la fois du droit des droits de l’homme et du droit international de l’environnement, qui, tous deux, supposent une dimension universelle ou commune et tendent à tirer le droit interétatique vers un droit commun. Ces règles visent à donner au droit international de l’eau toute sa portée, y compris à l’interne, notamment eu égard à la participation, au droit à l’information et à la protection de communautés particulières, en dégageant les lignes directrices aptes à contribuer à une meilleure gestion des ressources en eau planétaires dans leur ensemble, et non plus seulement des eaux transfrontières. La liste des principes dont les membres dissidents du comité de l’ILA contestent l’évolution coutumière l’illustre bien : gestion conjointe, gestion intégrée, durabilité, participation du public, accès à l’information, protection de communautés particulières, principe de précaution, etc., interpellent tous, à des degrés divers, les obligations internes des États et renvoient en quelque sorte au droit des peuples à disposer de leurs ressources. D’autant, d’ailleurs, que l’appréhension de la problématique de l’eau du point de vue des droits humains exige la considération, aussi, des droits des générations futures à disposer des ressources nécessaires pour vivreJ. Brunnée, « Environmental security and freshwater resources : The role of international law », dans Proceedings of the Annual Conference of the Canadian Council of International Law, p.127. .

Cette approche en termes de bien commun et droits humains ne se limite pas, non plus, au domaine de l’eau et l’on observe de plus en plus son application dans d’autres domaines tels que la santé, la sécurité alimentaire, la recherche scientifique et l’accès aux connaissances, etc. Reste toutefois que l’objet « eau » possède une double caractéristique particulière : 

  1. sont caractère commun par nature, de par, notamment le cycle hydrologique qui ne respectent aucune frontière, et  
  2. son caractère « vital », ce qui a fait en sorte que nombre de tentatives ont été faites jusqu’à aujourd’hui pour le qualifier soit de bien commun, soit de droit humain, voir les deux.

Le droit à l'eau et son potentiel "d'en commun" : un bref état des lieux.

Le droit à l’eau n’est inscrit explicitement dans aucun des instruments généraux de droits humains : ni dans la Déclaration universelle des droits de l’homme, ni dans les deux Pactes. Peut-être parce que, comme l’affirmait posément Ismaël Serageldin, alors vice-président à l’environnement de la Banque mondiale : « Ce droit est tellement évident que même les rédacteurs de la Déclaration universelle des droits de l’homme n’ont pas cru bon de l’inscrire »! Entendu personnellement lors d’une réunion entre les ONGs et les responsables de l’organisation du 2e forum mondial de l’eau, La Haye, mars 2000. Malgré le caractère clairement stratégique de cette affirmation, alors que la conférence ministérielle refusait d’inscrire le droit d’accès à l’eau dans sa déclaration finale, elle a de quoi faire réfléchir! .

Affirmée par la communauté internationale à Mar del Plata en 1977Rapport de la Conférence des Nations Unies sur l’eau(1977) Mar del Plata, 14-25 mars, E/CONF.70/29, 188 pages. , lors de la première conférence mondiale sur l’eau douce, l’idée d’un tel droit humain sera plus tard intégrée dans le système des droits de l’homme des Nations Unies à travers l’étude d’autres droits, notamment le droit à un logement adéquat, le droit à une nourriture suffisante et le droit à la santéIl sera réaffirmé à Dublin : O.M.M., Conférence internationale sur l’eau et l’environnement : le développement dans la perspective du XXIe siècle « Déclaration de Dublin » (1992) Dublin, 26-31 janvier; et à Rio, dans le programme d’action (Agenda 21, chapitre 18) mais pas dans la Déclaration. . On retrouve par ailleurs ce droit mentionné dans deux instruments spécifiques : la Convention sur les droits de l’enfant et celle contre la discrimination faite aux femmes. 

Jusqu’à la fin des années 1990, c’est essentiellement à travers des déclarations ou des plans d’action que la communauté internationale affirme le droit à l’eau, sans se doter pour autant d’outils juridiques formels. Dans la même période, les Forums mondiaux de l’eau, convoqués tous les trois ans à partir de 1997 par le Conseil mondial de l’eauLe Conseil mondial de l’eau est une ONG « nouveau genre » en ce sens qu’elle regroupe différents types d’acteurs: gouvernements, ONGs, institutions internationales telles que l’UNESCO ou la Banque mondiale, transnationales, etc., dans leur déclaration ministérielle, prendront garde de ne pas mentionner un tel droit, ce qui amènera les ONGs, particulièrement dans les mouvements alter-mondialisation, à concentrer la lutte sur ce frontLe comité des droits économiques, sociaux et culturels mentionnera d’ailleurs au paragraphe 1 de son observation no 15 avoir été continuellement confronté au déni de ce droit tant par les pays développés qu’en voie de développement. . 

C’est en 1997, la même année que le premier forum mondial de l’eau - hasard ou coïncidence - que, saisie de cette question, la Sous-commission sur la prévention de la discrimination et la protection des minorités de l’ONULa Sous-commission est composée d’experts et fait rapport à la Commission des droits de l’homme composée des représentants de 53 États. , dans le cadre de sa Résolution 1997/18Avant cette date, la question avait été abordée par la rapporteure spéciale sur les droits de l’homme et l’environnement : Examen des faits nouveaux intervenus dans les domaines dont la Sous-commission s'est déjà occupée : droits de l'homme et environnement (1994) 46e session, Rapport final établi par Mme Fatma Zohra Ksentini, 6 juillet, E/CN.4/Sub.2/1994/9. , proposera que la mise en œuvre du droit d’accès à l’eau soit abordée en elle-même.

Il faudra toutefois attendre novembre 2002 pour que le droit à l’eau se trouve enfin clarifié du point de vue juridique, lorsque le Comité des droits économiques, sociaux et culturels adopte l’Observation générale no 15, portant sur ce droit, qui le définit ainsi : « [l]e droit fondamental à l’eau autorise chacun à disposer d’une eau salubre, suffisante, de qualité acceptable, physiquement accessible et à un coût raisonnable pour les besoins individuels et les usages domestiques. » C.E.S.C.R., The Right to Water, General Comment No. 15 (2002), U.N. Economic and Social Council, E/C.12/2000/11 (26 November), parag. 2..

Rappelons que pour compléter la Déclaration universelle des droits de l’homme, la communauté internationale a adopté deux pactes internationaux : le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC). Ces deux instruments, contrairement à la Déclaration universelle, sont des traités contraignants pour tous les États qui les ratifient. 

Le comité des droits économiques, sociaux et culturels a été créé par le Conseil économique et social de l’ONU pour remplir sensiblement le même rôle que le Comité des droits de l’homme, dont la fonction est d’interpréter et de surveiller l’application du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Le comité a donc pour fonction d’interpréter le contenu et le sens du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et d’évaluer les rapports des États quant à l’état de réalisation de ces droits. 

L’Observation générale no 15 est donc le document qui a la plus grande portée juridique à l’heure actuelle, au plan international, concernant le droit à l’eau, puisque le Comité a effectivement une fonction d’interprétation juridique du Pacte. Auparavant, le droit à l’eau ne se trouvait inscrit que dans des instruments sans portée juridique contraignante. Il faut insister : 149 États ont ratifié le PIDESC. Quand le Comité dit que le droit à l’eau est inclus dans le PIDESC, cela veut dire que les 149 États doivent appliquer les recommandations du comité en matière de droit à l’eau. Le droit international n’a pas pour le moment les moyens de contraindre à son application, mais cela reste du droit et une obligation légale pour les États.

Enfin, notons que la reconnaissance de l’accès à l’eau et à l’assainissement comme droit humain fondamental par l’ONU en 2010 est venue asseoir, au niveau mondial, la volonté d’établir et concrétiser ce droit d’accès à l’eau et à l’assainissement.

« L’Histoire » du droit humain à l’eau est donc, à l’heure actuelle, littéralement en train de s’écrire, rendant plus que nécessaire la « mise en commun » des forces collectives s’y appliquant afin que ce droit ne reste pas une « fiction » juridique ou politique. Nous espérons que ce bref travail analytique saura, à sa façon, participer à cette œuvre.