L'état actuel de la reconnaissance légale du droit à l'eau au Brésil

Florence Higuet, IERPE, Belgium
Published: 5 years, 1 month ago (10/11/2013)
Updated: 4 years, 2 months ago (09/08/2014)

Introduction

Cette étude a pour but d’évaluer la reconnaissance du droit à l’eau au Brésil. Dans une première partie, nous passerons en revue les engagements du Brésil en droit international. Cependant, si les normes juridiques comprises dans les traités internationaux dictent le comportement des États, elles ne peuvent pas toujours être invoquées directement devant les juridictions nationales. Cela dépendra de leur intégration en droit national. Ainsi, selon qu’elles sont ou non d’application directe, que le droit international prime ou non le droit national et qu’elles doivent être insérées – système moniste – ou réceptionnées – système dualiste – en droit national, les solutions différeront. De plus, à côté des traités existent de nombreux textes internationaux qui ne sont pas juridiquement contraignants. Enfin, l’action des instances internationales n’est généralement que subsidiaire par rapport à celle des juridictions nationales. C’est pourquoi, dans une deuxième partie, nous examinerons les dispositions de droit interne qui soutiendraient la reconnaissance et la justiciabilité d’un droit à l’eau en droit brésilien.

Les engagements internationaux du Brésil

Différents traités internationaux reconnaissent implicitement le droit à l’eau : il constitue une composante nécessaire et indissociable d’autres droitsCf. à cet égard les propos du Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies dans ses observations générales sur le droit à l’eau [ CESCR Observation générale n° 15 (2003), « Le droit à l’eau (art. 11 et 12 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels) », E/C.12/2002/11, 20 janv. 2003, § 3, http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/3639447cb9d6bd7fc1256cf00059906f/ $FILE/G0340230.pdf, consulté le 1/9/2012 : « Le droit à l’eau fait clairement partie des garanties fondamentales pour assurer un niveau de vie suffisant, d’autant que l’eau est l’un des éléments les plus essentiels à la survie. » ] et le droit à la santé [ CESCR Observation générale n° 14 (2000), « Le droit au meilleur état de santé susceptible d’être atteint (art. 12 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels) », E/C.12/2000/4, 11 août 2000, § 11, http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28symbol%29/ E.C.12.2000.4.Fr?OpenDocument, consulté le 1/9/2012 : « Le Comité interprète le droit à la santé […] comme un droit global, dans le champ duquel entrent non seulement la prestation de soins de santé appropriés en temps opportun, mais aussi les facteurs fondamentaux déterminants de la santé tels que l'accès à l'eau salubre et potable et à des moyens adéquats d'assainissement […] (nous soulignons) » ]. Quant au droit à la vie, cf. HRC Observation générale n° 6 (1982), « Le droit à la vie (art. 6 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques) », 30 avr. 1982, § 5, http:// daccess-dds-ny.un.org/ doc/UNDOC/ GEN/G08/422/36/PDF/G0842236.pdf?OpenElement, consulté le 1/9/2012 : « L'expression ‘droit inhérent à la vie’ ne peut pas être entendue de manière restrictive, et la protection de ce droit exige que les États adoptent des mesures positives. » Cf. aussi, Résolution du Conseil des droits de l’homme de l’ONU, A/HRC/RES/15/9, « Les droits de l’homme et l’accès à l’eau potable et à l’assainissement », 30 sept. 2010, http:// daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/166/34/PDF/G1016634.pdf?OpenElement, consulté le 1/9/2012.. Ainsi, le Brésil a ratifié le 24 janvier 1992Cf. «  État des traités » dans « Collection des Traités des Nations Unies », http://treaties.un.org/pages/ParticipationStatus.aspx, consulté le 1/11/2012. le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels qui consacre le droit à un niveau de vie suffisant et le droit à la santéPacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, A/RES/21/2200, 16 déc. 1966, e.e.v. 3 janv. 1976, arts 11 et 12., et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui reconnaît le droit à la viePacte international relatif aux droits civils et politiques, A/RES/21/2200, 16 déc. 1966, e.e.v. 23 mars 1976, art. 6..

Le Brésil est également signataire d’autres traités consacrant explicitement le droit à l’eau dans le cadre de certaines matières. Il s’agit, notamment, de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmesConvention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, A/RES/34/180, 18 déc. 1979, e.e.v. 3 sept. 1981, art. 14, § 2, h). et de la Convention relative aux droits de l’enfantConvention relative aux droits de l'enfant, A/RES/44/25, 20 nov. 1989, e.e.v. 2 sept. 1990, art. 24. que le Brésil a ratifiées respectivement le 1er février 1984 et le 24 septembre 1990Cf. «  État des traités » dans « Collection des Traités des Nations Unies », http://treaties.un.org/pages/ParticipationStatus.aspx, consulté le 1/11/2012..

Enfin, le Brésil a voté en faveur de la résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies du 28 juillet 2010 qui a explicitement reconnu le droit à l’eau et à l’assainissement en tant que droit de l’hommeRésolution de l’Assemblée générale de l’ONU, A/RES/64/292, « Le droit à l’eau et à l’assainissement », 28 juil. 2010, http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N09/479/36/PDF/N0947936.pdf?OpenElement, consulté le 1/10/2012.. Rattaché au droit à un niveau de vie suffisant par le Conseil des droits de l’hommeRésolution du Conseil des droits de l’homme de l’ONU, A/HRC/RES/15/9, « Les droits de l’homme et l’accès à l’eau potable et à l’assainissement », 30 sept. 2010, http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/ G10/166/34/ PDF/G1016634.pdf?OpenElement, consulté le 1/10/2012 ; Résolution du Conseil des droits de l’homme de l’ONU, A/HRC/RES/16/2, « Le droit fondamental à l’eau potable et à l’assainissement », 8 avr. 2011,http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/G11/124/86/ PDF/ G1112486.pdf?OpenElement, consulté le 1/10/2012., le droit à l’eau n’est pas reconnu de manière autonome. À l’occasion du vote à l’Assemblée générale, la représentante brésilienne déclara :

« Brazil recognizes the human right to water and sanitation as a right that is intrinsically connected to the realization of the rights to life, to physical integrity, to health, to food and to
adequate housing. It is the responsibility of States to guarantee those rights to their citizens. We consider that the human right to water and sanitation is compatible with the principle of the sovereign right of States to use their own water resources, as reflected in the 1992 Rio Declaration on Environment and Development.
Brazil has been developing technical cooperation projects aiming at promotion of access to water in countries where water resources are scarce, focusing in particular on low-income communities. Brazil supports the efforts of Catarina de Albuquerque, the Independent Expert on the issue of human rights obligations related to access to safe drinking water and sanitation, aimed at clarifying the nature and content of the obligations associated with the right to water and sanitation.
We would like to recall that the treaty-based and non-treaty-based bodies of the United Nations human rights system are based in Geneva. For that reason, the Human Rights Council is the appropriate forum for discussion of this subject in a more objective and better-informed manner. But Brazil today will support draft resolution A/64/L.63/Rev.1*. »  A/64/PV.108, Compte-rendu de séance, Point 48 de l'ordre du jour, « Application et suivi intégrés et coordonnés des textes issus des grandes conférences et réunions au sommet organisées par les Nations Unies dans les domaines économique et social et dans les domaines connexes, Projet de résolution (A/64/L.63/Rev.1*) », AG, Nations Unies, 64ème sess., 28 juil. 2010, http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N10/ 466/30/PDF/ N1046630.pdf?OpenElement, consulté le 1/10/2012.

La reconnaissance légale du droit à l'eau en droit brésilien

L’évolution de la conception de l’eau

Aucun texte de loi brésilien ne fait mention d’un droit humain de l’eau. Toutefois, au fil des siècles, une évolution de la vision de l’eau est perceptible. L’adoption de la Constitution de 1988 modifia complètement le paradigme dominant jusqu’alors. Généralement, l’histoire de l’eau est divisée en trois périodes.

Sous la colonisation portugaise, l’eau était appréhendée comme un bien navigable. Par conséquent, seule la propriété de ces eaux était réglementée. La Couronne portugaise émettait alors des ordonnances royales à destination de ses colonies. Le statut de l’eau – les voies navigables – y était déterminé : soit l’eau appartenait à la Couronne qui pouvait octroyer des permis d’usage, soit certaines exceptions permettaient son usage libreP.J.L. FARIAS, « Brazil : The Evolution of the Law and Politics of Water », in J.W. DELLAPENNA & J. GUPTA (éds), The Evolution of the Law and Politics of Water, Dordrecht, Springer, 2009, pp. 70-71.. En 1822, avec l’indépendance et la création de la République brésilienne, les biens appartenant à la Couronne portugaise furent transmis au Gouvernement au nom du peuple. Sous le Code civil de 1916 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Lei n° 3.071 du 1er janv. 1916, arts 65-68, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm, consulté le 1/11/2012. Pour plus d'informations, cf. A.H. BENJAMÍN, C.L. MARQUES & C. TINKER, « The Water Giant Awakes : An Overview of Water Law in Brazil », Tex L. Rev., 2004-2005, vol. 83, pp. 2190-2191., l’eau – les mers et les rivières – était considérée soit comme un bien public appartenant à l’État fédéral, aux entités fédérées ou au gouvernement local lorsqu’elle était utilisée pour tous – bens públicos de uso comun de povo –, soit comme un bien privé.

Dans une deuxième période, avec l’industrialisation et la modernisation croissantes, l’eau était considérée comme uneressource énergétique inépuisable. L’adoption du Código de Águas de 1934 – le Code de l’eau – illustre bien cette approche. Premier d’une série de codes sur les ressources naturelles, il considère l’eau comme une ressource stratégiqueD.N. CASSUTO & R.S.R. SAMPAIO, « Water Law in the United States and Brazil – Climate Change & Two Approaches to Emerging Water Poverty », Wm. & Mary Envtl. L. & Pol’y Rev., 2010-2011, vol. 35, p. 392., une ‘commodité’P.J.L. FARIAS, o.c., p. 73. qui doit servir les buts industriels de l’homme, y inclus les besoins en énergie hydro-électrique. Dans cette optique, le secteur privé avait un grand rôle à jouer. Cette période correspond à la période économique de l’eau sous la République brésilienneP.J.L. FARIAS, o.c., p. 73.. Suivant le Code de l’eauCódigo de Águas, Decreto n° 24.643 du 10 juil. 1934, arts 1-8, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d24643.htm, consulté le 1/11/2012., l’eau était un bien public – principalement les mers territoriales, les lacs, les canaux, les cours d’eau, les sources et les réservoirs publics –, un bien commun – principalement les voies non navigablesCódigo de Águas, Decreto n° 24.643 du 10 juil. 1934, art. 7, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d24643.htm, consulté le 1/11/2012.– ou un bien privé – toutes les eaux restantes. Si le Code de l’eau maintient l’appropriation privée de l’eau et ne prête aucune attention à la perspective environnementale, il est à noter que ses dispositions étendent le domaine public de l’eauA.H. BENJAMÍN, C.L. MARQUES & C. TINKER, o.c., p. 2192 ; D.N. CASSUTO & R.S.R. SAMPAIO, o.c., pp. 392-393.. Dans l’usage de l’eau public, la priorité était donnée à la consommation humaine de l’eauCódigo de Águas, Decreto n° 24.643 du 10 juil. 1934, art. 36, § 1 et art. 79, § 3, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d24643.htm, consulté le 1/11/2012.; le principe du pollueur-payeur apparaît égalementCódigo de Águas, Decreto n° 24.643 du 10 juil. 1934, arts 109-116, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d24643.htm, consulté le 1/11/2012..

Les dernières années de la dictature militaireLa dictature militaire commença en 1964 et prit fin avec le retour de la démocratie en 1985. ont vu apparaître, en même temps que des structures démocratiques, une nouvelle approche de l’eau et des ressources naturelles de manière générale. En 1981, pour la première fois, la Lei da Política Nacional do Meio Ambiente accorda une valeur environnementale à l’eau qui est reconnue comme ressource environnementaleLei da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei n° 6.938 du 31 août 1981, art. 3, V, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938.htm, consulté le 1/11/2012 : « Art. 3. Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por : V - recursos ambientais : a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora. (nous soulignons) » Cf. A.H. BENJAMÍN, C.L. MARQUES & C. TINKER, o.c., p. 2193 ; P.J.L. FARIAS, o.c., p. 74.. La période écologique de l’eau commenceP.J.L. FARIAS, o.c., p. 73.. Avec cette législation apparaît le principe d’utilisation durable des ressourcesLei da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei n° 6.938 du 31 août 1981, art. 2, II, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938.htm, consulté le 1/11/2012 : « Art. 2. A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios :  II - racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar ; (nous soulignons) » Cf. A.H. BENJAMÍN, C.L. MARQUES & C. TINKER, o.c., p. 2194.. La loi institue le Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA – et établit la responsabilité de ce dernier en matière de normes et de critères pour contrôler et maintenir la qualité de l’environnementLei da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei n° 6.938 du 31 août 1981,art. 8, VII, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938.htm, consulté le 1/11/2012 : « Art. 8. Compete ao CONAMA: VII - estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos ; ». Avec la Constitution de 1988, l’orientation environnementale est consolidée. Toute propriété privée de l’eau est dorénavant suppriméeConstituição da República Federativa do Brasil de 1988 com Reformas até 13 de julho de 2010 (Emenda Constitucional nº 66 de 13 de julho de 2010) – Constitution de 1988, e.e.v. 5 oct. 1988, arts 20 et 225, http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Brazil/vigente.html, consulté le1/10/2012. Cf. infra. ; la responsabilité législative et exécutive de l’eau revient à l’État. Avec l’adoption d’un régime exclusivement public de l’eau s’accompagna une nouvelle vision de l’eau. L’indifférence et la négligence gouvernementales face aux menaces pesant sur les ressources d’eaux brésiliennesA.H. BENJAMÍN, C.L. MARQUES & C. TINKER, o.c., p. 2194 ; D.N. CASSUTO & R.S.R. SAMPAIO, o.c., p. 396. firent place à une gestion plus démocratique, plus participative, plus durable et plus décentralisée de cette ressource ; de nouvelles lois furent adoptées ; de nouveaux principes de gestion firent leur entrée.

Différents facteurs sont à l’origine d’une telle évolution. Si, par le passé, les ressources en eau semblaient abondantes et illimitées, des catastrophes naturelles, la pression démographique et l’augmentation des besoins énergétiques, l’industrialisation croissante de l’économie, l’urbanisation rapide du Brésil et les problèmes de traitement et de pollution des eaux, la concurrence et les conflits entre les différents usages de l’eau, la réalité environnementale et les changements climatiques, causant d’importantes pénuries périodiques d’eau et influant sur la qualité de l’eau ont contraint les autorités à changer d’approcheD.N. CASSUTO & R.S.R. SAMPAIO, o.c., p. 390 et s. ; P.J.L. FARIAS, o.c., pp. 73-75.. De même, les préoccupations environnementales internationales et nationales ont encouragé ce processusD.N. CASSUTO & R.S.R. SAMPAIO, o.c., pp. 394-395 ; P.J.L. FARIAS, o.c., p. 75..

La Constitution de 1988 et la Public Trust Doctrine

La Constitution brésilienne de 1988 comprend l’article 225 sur le droit à un environnement sain :

 « Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. » Constitution de 1988, o.c., art. 225 (nous soulignons). Traduction non officielle (http://www.wipo.int/wipolex/ fr/text.jsp?file_id=218254) : « Art. 225. Chacun a droit à un environnement écologiquement équilibré, bien à l'usage commun du peuple et essentiel à une saine qualité de vie; le devoir de le défendre et de le préserver au bénéfice des générations présentes et futures incombe à la puissance publique et à la collectivité. »

Cet article fait référence à la Public Trust DoctrineM.C. BLUMM (†) & R.D. GUTHRIE, « Internationalizing the Public Trust Doctrine: Natural Law and Constitutional and Statutory Approaches to Fulfilling the SaxionVision », U.C. Davis L. Rev., 2012, vol. 45, p. 794 et s., http://lawreview.law.ucdavis.edu/issues/45/3/Topic/45-3_Blumm.pdf ,consulté le 1/10/2012 ; D.N. CASSUTO & R.S.R. SAMPAIO, o.c., p. 387 et s.. Issue du droit romain, cette dernière repose sur le présupposé que l’environnement étant fondamental pour l’ensemble de la population, personne n’en est détenteur et tout le monde doit pouvoir y avoir accès sans restriction. L’État assure donc une sorte de « tutelle »M.C. BLUMM (†) & R.D. GUTHRIE, o.c., p. 794 : « Trusteeship ». de l’environnement en tenant compte de l’intérêt public ; sans en être propriétaireVoyez cependant l’article 20 de la Constitution qui porte sur les propriétés de l’État parmi lesquelles de nombreuses ressources naturelles sont énumérées., l’État a l’obligation de gérer et protéger ce bien commun pour le plus grand bénéfice de tous. Une telle doctrine a l’avantage de régler le régime juridique de l’environnement dont la propriété privée et individuelle se concilierait mal avec l’importance qu’il représente pour la collectivité, actuelle et à venir.

Il est également intéressant de noter que cet article rattache explicitement le droit à un environnement sain aux droits à la vie et à la santé, eux-mêmes consacrés aux articles 5 et 6 de la Constitution de 1988Pour le droit à la santé, voyez également les articles 196 et s. de la Constitution de 1988 (o.c.)..

Quant aux moyens de mise en œuvre de cette doctrine, l’article 5, § 73 de la Constitution permet à tout citoyen d’introduire une action en justice pour faire annuler les actes portant atteinte au patrimoine public ou à l’environnement, tout en étant exempté des frais judiciairesConstitution de 1988, o.c., art. 5, § 73 : « Art. 5, § 73. Any citizen is a legitimate party to file a people's legal action with a view to nullifying an act injurious to the public property or to the property of an entity in which the State participates, to the administrative morality, to the environment and to the historic and cultural heritage, and the author shall, save in the case of proven bad faith, be exempt from judicial costs and from the burden of defeat ; » Cf. M.C. BLUMM (†) & R.D. GUTHRIE, o.c., p. 796.. L’article 225, § 3 stipule que les auteurs de comportements nuisibles à l’environnement sont passibles de sanctions pénales et administratives, outre leur obligation de réparer le dommage. En l’absence de précisions, il est à supposer que ces dernières sanctions relèvent du pouvoir des autorités publiquesConstitution de 1988, o.c., art. 225, § 3. Cf. M.C. BLUMM (†) & R.D. GUTHRIE, o.c., p. 797..

Le statut de l'eau

En matière d’eau, en vertu de l’article 20 de la Constitution de 1988, les ressources d’eau – lacs, rivières, eaux territoriales, le potentiel énergétique hydraulique, les cavités naturelles souterraines – sont la propriété publique de l’État fédéralConstitution de 1988, o.c., art. 20, §§ 3, 4, 6, 8 et 10. Cf. Constitution de 1988, o.c., art. 26 pour les propriétés des entités fédérées.. En vertu de l’article 22, §§ 4 et 10, l’État fédéral dispose d’un pouvoir législatif exclusif pour légiférer en matière d’eau. Toutefois, plusieurs matières ayant trait à l’eau sont soumises à la juridiction concurrente de l’État fédéral, des entités fédérées et des municipalitésConstitution de 1988, o.c., art. 23 §§ 6, 7, 9 et 11 et art. 24, §§ 6, 7, 8 et 12..

Deux lois nous éclairent plus précisément sur le régime applicable aux eaux. Ainsi, la loi n° 9.433 du 8 janvier 1997, la Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos, stipule en son article 1er que « l’eau est un bien du domaine public »Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei n° 9.433 du 8 janv. 1997, art. 1, I, http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/LEIS/l9433.htm, consulté le 1/11/2012 : « Art. 1. A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos : I - a água é um bem de domínio público ; (nous soulignons) ». Les articles 98 et 99 du Código Civil du 10 janvier 2002 complètent cette disposition en affirmant que « les biens du domaine national sont publics »Código Civil, Lei n° 10.406 du 10 janv. 2002, art. 98, http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm, consulté le 1/11/2012 : «  Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. »et que les rivières et les mers sont des biens publics à l’usage commun du peupleCódigo Civil, Lei n° 10.406 du 10 janv. 2002, art. 99, http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm, consulté le 1/11/2012 : « Art. 99. São bens públicos : I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças ; (nous soulignons) ». L’article 100 du Code civil précise que les biens publics d’usage commun sont inaliénables.

Ainsi, sur la base de ces dispositions constitutionnelles et légales, la reconnaissance de l’eau comme un bien public auquel s’applique la Public Doctrine Trust est consacrée et toute appropriation privée est rejetéeCentre On Housing Rights and Evictions (COHRE), « Case Studies on Efforts to Implement the Right to Water and Sanitation in Urban Areas : Brazil, Kenya, Sri Lanka and South Africa », Working Paper prepared for UN-HABITAT, 20 mars 2008, p. 15, http://www.righttowater.info/wp-content/uploads/Case-Studies-on-Efforts-to-Implement-the-Right-to-Water-and-Sanitation-in-Urban-Areas-Brazil-Kenya-Sri-Lanka-and-South-Africa.pdf, consulté le 1/10/2012..

Principes applicables en matière de politique de l'eau

Dans le prolongement de la Lei da Política Nacional do Meio Ambiente de 1981Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei n° 6.938 du 31 août 1981, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938.htm, consulté le 1/11/2012. et de la Constitution de 1988, plusieurs lois ont été adoptées qui explicitent les principes applicables en matière de politique de l’eau et de l’assainissementCf. à cet égard Constitution de 1988, o.c., art. 21, § 12, alinéas 2 et 6, § 19 et § 20 et art. 22, § 4, qui mandatent l’État en matière d’eau et d’assainissement..

Politique nationale de l’eau

Dans la foulée des engagements pris à la Conférence de Rio de 1992P.J.L. FARIAS, o.c., p. 75., la loi n° 9.433 du 8 janvier 1997, la Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos, établit la politique nationale de l’eau.

Cette loi proclame en son article 1er les principes fondamentaux applicables en matière d’eau :

- L’eau est une ressource naturelle limitée et dotée d’une valeur économique ;

- En situation de pénurie d’eau, la priorité doit être donnée à la consommation humaine et animale ;

- La gestion des ressources hydrauliques doit permettre l’usage multiple des eaux ;

- La gestion des ressources hydriques doit être décentralisée ; elle comprendra la participation des autorités publiques, des utilisateurs et des communautés. Le bassin hydrique est l’unité territoriale pour la gestion locale et l’implémentation de la politique nationale de l’eau.

En outre, la loi assure à tous l’accès à l’informationLei da Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei n° 9.433 du 8 janv. 1997, art. 26, III, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9433.htm, consulté le 1/11/2012..

À côté de ces principes, les objectifs mis en avant à l’article 2 sont également intéressants. Il s’agit :

- d’assurer la quantité et la qualité de l’eau nécessaire pour les générations présentes et à venir – l’équité intergénérationnelle ;

- d’user de l’eau de manière rationnelle et intégrée et dans une perspective de développement durable – le principe de l’utilisation durable ;

- de prévenir et de protéger contre les évènements hydriques critiques d’origine naturelle ou découlant d’un usage inapproprié des ressources naturelles, autrement dit, d’une action humaine – le principe de prévention et de précaution.

La plupart de ces principes et objectifs figurent de même dans la plus récente Lei da Política Nacional sobre Mudança do Clima de 2000Lei da Política Nacional sobre Mudança do Clima, Lei n° 12.187 du 29 déc. 2009, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/ l12187.htm, consulté le 1/11/2012..

Un système de permis administratifs pour l’usage des eaux est instauré afin d’assurer le contrôle quantitatif et qualitatif de l’utilisation de l’eau, et l’exercice effectif des droits d’accès à l’eauLei da Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei n° 9.433 du 8 janv. 1997, art. 11, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9433.htm, consulté le 1/11/2012.. Ce système tire ses origines des ordonnances portugaises féodales du temps de la colonisationP.J.L. FARIAS, o.c., p. 71.. Le système repose sur le principe de l’utilisateur-payeurLei da Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei n° 9.433 du 8 janv. 1997, arts 19-23, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9433.htm, consulté le 1/11/2012 ; A.H. BENJAMÍN, C.L. MARQUES & C. TINKER, o.c., pp. 2204-2205.. Certains usages d’eau insignifiants ou à destination de petits groupes de population en milieux ruraux, qui ne requièrent pas de permisLei da Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei n° 9.433 du 8 janv. 1997, art. 12 § 1, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9433.htm, consulté le 1/11/2012., ne sont pas facturésLei da Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei n° 9.433 du 8 janv. 1997, art. 20, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9433.htm, consulté le 1/11/2012.. Ce mécanisme ne privatise pas l’eau, mais permet de réguler l’approvisionnement et la demande en eau de chaque basin hydrique et de financer des projets d’amélioration dans les bassinsP.J.L. FARIAS, o.c., p. 77.. Un tel permis autorise l’utilisation de l’eau, mais en aucun cas son aliénationLei da Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei n° 9.433 du 8 janv. 1997, art. 18, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9433.htm, consulté le 1/11/2012..

La loi n° 9.433 met en place le Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos HídricosLei da Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei n° 9.433 du 8 janv. 1997, arts 32-33, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9433.htm, consulté le 1/11/2012. Pour plus d'informations, cf. http://www.mma.gov. br/agua/recursos-hidricos/sistema-nacional-de-gerenciamento-de-recursos-hidricos– le Système National de la Gestion des Ressources Hydriques – qui comprend divers organes. Ainsi, l’Agence Nationale de l’Eau – Agência Nacional de ÁguasLei da Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei n° 9.433 du 8 janv. 1997, art. 33, I, A, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9433.htm, consulté le 1/11/2012 ; Lei da criação da Agência Nacional de Águas, Lei n° 9.984 du 17 juil. 2000, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /LEIS /L9984.htm#art30, consulté le 1/11/2012. –, les Agences Étatiques de l’Eau – Agências de ÁguaLei da Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei n° 9.433 du 8 janv. 1997, arts 41-44, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9433.htm, consulté le 1/11/2012. –, le Secrétariat National pour l’Eau – Secretaria Executiva doConselho Nacional de Recursos HídricosLei da Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei n° 9.433 du 8 janv. 1997, arts 45-46, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9433.htm, consulté le 1/11/2012. –, le Conseil National des Ressources Hydriques – Conselho Nacional de Recursos HídricosLei da Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei n° 9.433 du 8 janv. 1997, arts 34-36, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9433.htm, consulté le 1/11/2012. et les Comités de Bassin – Comitês de Bacia HidrográficaLei da Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei n° 9.433 du 8 janv. 1997, arts 37-40, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9433.htm, consulté le 1/11/2012. – ont été créésCes derniers s’inscrivent dans une démarche promouvant la démocratie locale et participative. Les citoyens, par le biais de représentants des usagers de l’eau, prennent part à la gestion de leur bassin hydrique. Un tel mécanisme permet d’adapter les allocations d’eau aux besoins locaux et d’accroître l’équité dans le partage de l’eau. De plus, ce mode de décision contribue à la durabilité et à une meilleure acceptation par les citoyens de la gestion de l’eauP.J.L. FARIAS, o.c., pp. 77-78. Pour plus d’informations et des exemples de Comités de Bassin, cf. Report of the World Commission on Dams, Dams and Development – a New framework for Decision-Making, nov. 2000, p. 900 et s., http://www.internationalrivers.org/files/attached-files/world_commission_on_dams_final_report.pdf, consulté le 1/11/2012..

L’organe en charge au niveau fédéral de la gestion de l’eau est le Secrétariat des Ressources Hydriques et de l’Environnement Urbain – Secretaria de Recursos Hídricos e Ambiente Urbano – qui relève du Ministère de l’EnvironnementCentre On Housing Rights and Evictions (COHRE), « Case Studies on Efforts to Implement the Right to Water and Sanitation in Urban Areas : Brazil, Kenya, Sri Lanka and South Africa », o.c., p. 8. – Ministério do Meio Ambiante.

Avec le retour de la démocratie brésilienne en 1985, une ‘fédération coopérative’P.J.L. FARIAS, o.c., p. 75. est mise en place dans laquelle tant l’État fédéral – l’Union –, les entités fédérées – les États –, que les autorités locales – les Municipalités – ont des responsabilités en matière de gestion de l’eau ; la coopération entre ces différentes entités est donc primordiale. La gestion de l’eau par bassin et par toutes les différentes agences aboutit à ce que l’eau relève de la responsabilité collectiveCentre On Housing Rights and Evictions (COHRE), « Case Studies on Efforts to Implement the Right to Water and Sanitation in Urban Areas : Brazil, Kenya, Sri Lanka and South Africa », o.c.,p. 15..

Sur la base de la loi n° 9.433, un Plan National des Ressources Hydriques – Plano Nacional de Recursos Hídricos –, produit d’un processus participatif de consultation des différents acteurs concernés, a été approuvé en 2006Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos, Lei n° 9.433 du 8 janv. 1997, art. 5, I et arts 6-8, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ LEIS/ l9433.htm, consulté le 1/11/2012 ; Centre On Housing Rights and Evictions (COHRE), « Case Studies on Efforts to Implement the Right to Water and Sanitation in Urban Areas : Brazil, Kenya, Sri Lanka and South Africa », o.c.,p. 7..

Politique nationale de l’assainissement

Outre la loi n° 9.433, d’autres lois viennent renforcer, voire préciser la politique de l’eau, notamment en matière d’assainissement de l’eauCf. Constitution de 1988, art. 21, XX (« Art. 21, XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos ») et art. 23, IX (« Art. 23, IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico »)..

La loi n° 10.257 du 10 juillet 2001, appelée Estatuto da Cidade – le Statut de la ville –, prise en application des articles 182 et 183 de la Constitution de 1988, qui porte sur la politique urbaine et les normes d’intérêt public et social, a pour ligne directrice la garantie du droit à la ville durable qui comprend le droit à l’assainissement environnemental. Ce dernier est ainsi inclus parmi les services publicsEstatuto da Cidade, Lei n° 10.257 du 10 juil. 2001, art. 2, I, http:// www.planalto.gov.br/ccivil _03/leis/LEIS_2001/L10257.htm,consulté le 1/11/2012..

C’est seulement en 2007, au fruit d’un processus de participation publiqueCentre On Housing Rights and Evictions (COHRE), « Case Studies on Efforts to Implement the Right to Water and Sanitation in Urban Areas : Brazil, Kenya, Sri Lanka and South Africa », o.c., p. 9., que la loi n° 11.445 du 5 janvier 2007, la Lei daPolítica Federal de Saneamento Básico, fut adoptée. Elle établit les principes directeurs en matière de politique fédérale d’assainissement. L’article 2, I consacre l’accès universel aux services publics d’assainissementLei da Política Federal de Saneamento Básico, Lei n° 11.445 du 5 janv. 2007, art. 2, I, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007 /lei/l11445.htm, consulté le 1/11/2012. Voyez également l’article 48 (spéc. I, VII et IX) établissant des lignes directrices en matière de politique nationale d’assainissement et mettant l’accent sur la situation socio-économique de certains.. Des normes minimales en matière de régularité, de continuité et de qualité – la potabilité – de l’eau doivent être assuréesLei da Política Federal de Saneamento Básico, Lei n° 11.445 du 5 janv. 2007, art. 2, XI et art. 43, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ _ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm, consulté le 1/11/2012.. La loi garantit également l’accès à l’informationLei da Política Federal de Saneamento Básico, Lei n° 11.445 du 5 janv. 2007, arts 26, 27 et 53, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm, consulté le 1/11/2012.. La tarification du service, qui est censée assurer sa viabilité économique, peut prendre en compte différents facteurs comme la catégorie d’usager – commercial ou domestique –, l’utilisation de l’eau et la capacité de l’usager à payerLei da Política Federal de Saneamento Básico, Lei n° 11.445 du 5 janv. 2007, art. 30, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/ 2007/ lei/l11445.htm, consulté le 1/11/2012 ; Centre On Housing Rights and Evictions (COHRE), « Case Studies on Efforts to Implement the Right to Water and Sanitation in Urban Areas : Brazil, Kenya, Sri Lanka and South Africa », o.c., p. 13.. Un mécanisme de subsides est instauré pour les personnes qui seraient dans l’impossibilité de payer les coûts du serviceLei da Política Federal de Saneamento Básico, Lei n° 11.445 du 5 janv. 2007, art. 29, spéc. § 2 et art. 31, http://www.planalto.gov.br/ ccivil _03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm, consulté le 1/11/2012.. En outre, toute restriction ou suppression de fourniture d’eau qui concernerait ces mêmes personnes doit respecter certains critères qui préservent les conditions minimales de maintien de la santéLei da Política Federal de Saneamento Básico, Lei n° 11.445 du 5 janv. 2007, art. 40, § 3, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/ 2007/lei/l11445.htm, consulté le 1/11/2012.. Toutefois, ces conditions ne sont pas encore préciséesCentre On Housing Rights and Evictions (COHRE), « Case Studies on Efforts to Implement the Right to Water and Sanitation in Urban Areas : Brazil, Kenya, Sri Lanka and South Africa », o.c., p. 13. La tarification qui permet de tenir compte de la situation socio-économique de l’usager, est donc socialeH. SMETS, « Le droit à l'eau », Conseil européen du droit de l'environnement, 2002, p. 55, http://financingwaterforall.org/fileadmin/ wwc/Programs/Right_to_Water/ Pdf_doct/eau_CEDE_20021.pdf, consulté le 1/11/2012..

L’organe fédéral en charge de l’assainissement est le Secrétariat de l’Assainissement de l’Environnement – Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental – qui fait partie du Ministère des VillesCentre On Housing Rights and Evictions (COHRE), « Case Studies on Efforts to Implement the Right to Water and Sanitation in Urban Areas : Brazil, Kenya, Sri Lanka and South Africa », o.c., p. 8.– Ministério das Cidades.

Sur la base de cette loi, un Plan National d’Assainissement de Base – Plano Nacional de Saneamento Básico – est en cours d’élaborationLei da Política Federal de Saneamento Básico, Lei n° 11.445 du 5 janv. 2007, art. 52, I, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/ 2007/lei/l11445.htm, consulté le 1/11/2012 ; Centre On Housing Rights and Evictions (COHRE), « Case Studies on Efforts to Implement the Right to Water and Sanitation in Urban Areas : Brazil, Kenya, Sri Lanka and South Africa », o.c., p. 8. Pour plus d'informations, cf. http:// www.cidades. gov.br/index.php/plano-nacional-de-saneamento-basico-plansab..

L’article 42 de la loi 8.078 du 11 septembre 1990, le Código de Defesa do ConsumidorCódigo de Defesa do Consumidor, Lei n° 8.078 du 11 sept. 1990, art. 42, http://www. Planalto. gov.br/ ccivil_03/leis/L8078.htm, consulté le 1/11/2012. – le Code de Défense des Consommateurs – interdit de tourner un consommateur en ridicule, de le menacer ou de le contraindre pour recouvrir des créances. Les tribunaux brésiliens se sont basés sur cet article pour interdire les coupures d’eau en cas de non-paiement des facturesCentre On Housing Rights and Evictions (COHRE), Legal resources for the right to water and sanitation: international and national standards, 2e éd., janv. 2008, p. 59, http://www.worldwatercouncil.org/ fileadmin/ wwc/Programs/ Right_to_Water/Pdf_doct/RWP-Legal_Res_1st_Draft_web.pdf, consulté le 1/10/2012..

Conclusions

L’évolution de ces 30 dernières années de la législation brésilienne en matière d’eau est à saluer. La consécration de la Public Doctrine Trust consacrant l’approche publique et la reconnaissance de l’eau comme un bien commun est une avancée importante en matière de protection et de gestion de l’eau. Une nouvelle conception de l’environnement et de l’eau apparaît, une conception tenant compte des spécificités de ces ressources naturelles essentielles à la vie de tout être humain et empêchant dès lors quiconque de se l’approprier à titre privé et au détriment des autres.

Néanmoins, la reconnaissance du droit à l’eau en tant que droit de l’homme n’est pas explicitement consacrée par la Constitution et les lois brésiliennes. À côté de la valeur économique de l’eau, sa valeur environnementale est consacrée. Mais cette approche écologique ne saurait remplacer une approche fondée sur les droits de l’homme. La reconnaissance d’un droit à l’eau comme un droit humain a d’autres conséquences en matière de qualité, de disponibilité, d’accessibilité physique et économique, de droit à l’information et de participation aux décisions. Une telle démarche a surtout la qualité de mettre l’être humain au centre de l’approche, l’être humain avec ses besoins premiers universels et inaliénables.

Toutefois, une analyse plus poussée du contenu des lois sur les Politiques Nationales de l’Eau et de l’Assainissement démontre que la vision brésilienne actuelle de l’eau tend vers une telle approcheCentre On Housing Rights and Evictions (COHRE), « Case Studies on Efforts to Implement the Right to Water and Sanitation in Urban Areas : Brazil, Kenya, Sri Lanka and South Africa », o.c., pp. 7, 14 et 15.. Ainsi, les lois n° 9.433 et n° 11.445 assurent l’accès à l’information, déterminent les responsabilités des autorités et établissent des agences publiques aux pouvoirs clairement circonscrits, défendent l’accès universel, la transparence, la continuité, la régularité, la qualité, la sécurité et l’exercice effectif de l’accès à l’eau, instaurent des mécanismes de décisions participatives, visent la santé publique et la préservation environnementale, tendent vers l’équité en tenant compte de la situation socio-économique des usagers et hiérarchisent les différents usages de l’eau en donnant la priorité à la consommation humaine. Sans une consécration explicite, les lois adoptées soutiennent donc tout de même une certaine « approche droits de l’homme » dans la gestion de l’eau.

Si le cadre légal brésilien s’est donc fortement amélioré, la réalité du terrain est cependant loin d’y être conforme ; un travail important reste à accomplir dans le domaine afin d’implémenter la législation.

Plusieurs facteurs sont à l’origine de ces problèmes d’implémentationD.N. CASSUTO & R.S.R. SAMPAIO, o.c., p. 409 et s. ; P.J.L. FARIAS, o.c., pp. 76 et 83-84.. En cause d’abord un manque de ressources et de volonté politique pour appliquer ces réglementations face à d’autres desseins concurrents considérés comme prioritairesD.N. CASSUTO & R.S.R. SAMPAIO, o.c., pp. 411-412. – ainsi, plusieurs projets de développement ne tiennent pas ou peu compte de la réalité de l’eau. Une certaine corruption freine de même la mise en œuvre des politiques en matière d’eau. La flexibilité des législations pourrait jouer en leur défaveur. Un certain manque de coordination et de coopération entre les divers niveaux et branches du pouvoir peut constituer un obstacleA.H. BENJAMÍN, C.L. MARQUES & C. TINKER, o.c., p. 2196 et s.. Le louable mécanisme de décisions participatives prises par les Comités de Bassins doit être implémenté de manière plus systématique ; de larges parties du Brésil ne disposant pas encore de tels comitésA.H. BENJAMÍN, C.L. MARQUES & C. TINKER, o.c., pp. 2201-2202 ; D.N. CASSUTO & R.S.R. SAMPAIO, o.c., pp. 400-401.. Un travail doit également être fait pour encourager la participation publique dans les processus politiques et administratifsP.J.L. FARIAS, o.c., p. 84.. En outre, il faut s’assurer que les décisions prises de manière participative lient les autoritésCentre On Housing Rights and Evictions (COHRE), « Case Studies on Efforts to Implement the Right to Water and Sanitation in Urban Areas : Brazil, Kenya, Sri Lanka and South Africa », o.c., pp. 14-15..

Bibliographie

Articles

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Documents législatifs

Internationaux 
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  • Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, A/RES/34/180, 18 déc. 1979, e.e.v. 3 sept. 1981, art. 14, § 2, h). 
  • Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, A/RES/21/2200, 16 déc. 1966, e.e.v. 3 janv. 1976, arts 11 et 12.
  • Pacte international relatif aux droits civils et politiques, A/RES/21/2200, 16 déc. 1966, e.e.v. 23 mars 1976, art. 6.
  • CESCR Observation générale n° 15 (2003), « Le droit à l’eau (art. 11 et 12 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels) », E/C.12/2002/11, 20 janv. 2003, § 3, http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/3639447cb9d6bd7fc1256cf00059906f/$FILE/G0340230.pdf, consulté le 1/10/2012.
  • A/64/PV.108, Compte-rendu de séance, Point 48 de l'ordre du jour, « Application et suivi intégrés et coordonnés des textes issus des grandes conférences et réunions au sommet organisées par les Nations Unies dans les domaines économique et social et dans les domaines connexes, Projet de résolution (A/64/L.63/Rev.1*) », AG, Nations Unies, 64ème sess., 28 juil. 2010,http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N10/ 466/30/PDF/ N1046630.pdf?OpenElement, consulté le 1/10/2012.
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